4.程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆
不到位应退还部分服务
费和赔偿精神损失案*
[案情]
原告：程鹏，男。
被告：紫薇婚庆服务社。
原告与其女友定于年11月17日举行婚礼仪式，其于1个月前与被告达成协议，由被告为原告提供“婚庆一条龙”服务。该协议的主要内容为：在约定时间内由被告将6辆奥迪彩车开至女方家，并提供录像、新娘盘头、化妆等服务项目，原告支付租金元；被告在合同签订时预收定金元，因用户原因取消合约定金不退。原告交付了定金元，后在合同履行日前又支付了元。但到约定日，被告未按约提供服务。一是车辆比预定时间晚到一小时，且成了5辆；二是因车辆晚到，新娘只得另请他人化妆、盘头；三是婚礼仪式举行时，被告录像机突然因故障不工作，致使“过门”、“拜天地”及“闹房”等重要场景未能录像。据此，原告认为被告的违约行为给其夫妻造成了极大的精神损伤，于年11月4日诉至青州市人民法院，要求判令被告退还服务费元，赔偿精神损失元。
被告婚庆服务社未有答辩意见。
青州市人民法院经审理确认了上述事实。认为：原、被告双方签订的婚庆服务合同系双方自愿订立，并且法律、法规无相悖之处，该合同合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未能全面履行合同约定的义务，构成违约，给原告造成的损失应予赔偿。年11月28日，双方当事人自愿达成调解协议：被告当庭赔偿原告精神损失抚慰金元，案件受理费74元由被告负担。
法庭将上述调解内容记入笔录附卷，本案审结。
[评析]
本案所涉及的婚庆服务合同在我国的合同法分则中未明确规定，属无名合同。根据合同法第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定，本案应适用合同法总则中关于合同的一般规定来处理。因这种合同关系到一方当事人的婚姻大事，而婚姻又是人生中的一件大事，不言而喻，对合同的履行提出了较高的要求，可以说哪怕一点点的疏忽与大意，也会给顾客带来很大的不便甚至终生的遗憾。因此从法律上探讨此类案件有重大的意义。
1．本案涉及到违约责任和侵权责任的竞合。我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。可见我国法律是承认请求权竞合的；且在请求权竞合问题上赋予当事人(债权人)选择权，惟应注意的是这种选择权只能是两者择一，而不能是两者并用。
具体到本案看原告的起诉，就是两者并用。其首先请求退还服务费元，实际上依据的是合同法中违约定金的双倍返还规则。然后请求因侵犯其人格权的精神损害赔偿。这就涉及到因不完全履行合同乃至加害给付造成受害人精神损害，债权人是否可以依据违约请求赔偿的问题。国外的判例与学说对此存在不同的观点，我国立法和司法实践对此持否定态度。由于精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这些损害又难以通过金钱加以衡量，因此，原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿；如果将精神损害纳入合同法的范畴，那么因合同不履行行为而使债权人产生焦急、不安、愤怒、忧虑等情绪都可以要求精神赔偿，从而会人为地增加各种不必要的赔偿纠纷。所以，在违约而造成精神损害的情况下，受害人只能按侵权责任获得赔偿（参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社年3月版，第页）。
尽管侵权责任和违约责任出竞合是不可避免的现象，但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别，也不可能导致两种责任制度的完全融合。由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之，是依合同法提起违约之诉，还是依侵权法提出侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。
本案合同虽是原告一人签订，但不可否认的是，利害关系人还有原告之妻。若选择违约之诉，根据合同的相对性理论，她是无诉权的；但若选择侵权之诉，她的共同原告地位应是水到渠成的。这再一次看出不同选择的不同结果。
本案中由于原告的“两者并用”，导致其两个请求权均被提出，无疑是有违法律的。但因为系双方自愿和解，只能认为是双方当事人在行使其自由处分权。但也反映了当事人、法官认识上的误区局限与法律规定上的模棱两可，留待日后的法律完善与实践。
责任编辑按：
原告因被告不完全履行合同约定义务的违约行为，向被告提出了要求退还服务费元和赔偿精神损失费元两项诉讼请求。对此，不难认定前一项为合同违约请求权，追究被告的违约责任；后一项为侵权损害赔偿请求权，追究被告的侵权责任。也就是说，原告在被告的违约行为同时造成其合同履行利益损失和人身损害的情况下，未依合同法第一百二十二条规定择一而诉，而是两者并诉。虽然调解结案解决了纠纷，但这种两种请求权并诉与请求权竞合是一种什么关系，能否允许两种请求权并诉，是值得我们认真研究的问题。
从民法理论上看，请求权竞合是指由于一方当事人的某种违反义务的行为导致另一方当事人两种或两种以上的权利产生（或者说该违反义务的行为符合两种或两种以上的责任构成要件），只要一种请求权得到实现，受害一方当事人的损害既可得到满足，从而不得再主张另一种请求权的现象。从中我们可以看出，请求权竞合情况下，加害人在此种请求权中所应承担的责任，可以为在彼种请求权中所应承担的责任吸收，如侵权损害赔偿责任的承担同时意味着违约损害赔偿责任的承担，据此已使受害人所遭受的全部损失得到补救，故受害人的违约损害赔偿请求权归于消灭，从而满足了完全赔偿的原则。由此可见，两种请求权中的各自责任之间存在吸收关系，并能实现完全赔偿的功能的，是请求权竞合的原因所在。
在本案中，被告的不完全履行合同义务的违约行为，首先造成了原告的合同履行利益上的损失。即就原告已支付的合同对价（已付元）来说，原告应当得到被告的准点、如数和所有合同项目上的符合质量要求的全部履行。但被告未如约全部履行，就未或不适当履行的部分来说，就为原告的合同履行利益上的损失。被告仅能按其已履行的义务得到相应对价，原告已付对价超出了被告履行义务应得到的对价，原告要求退还的元就是此部分的对价，为合同范围内的损失。对原告的该请求，不能认定为是合同定金的双倍返还。因为，原告明确提出的是返还服务费，而不是双倍返还定金。依相关法律文义上的解释，双倍返还定金只适用合同不履行之场合，不适用合同不完全履行之场合。合同不完全履行的，在不能采取补救措施完全履行情况下，违约一方当事人即仅能得到履行部分的对价。也就是说，被告就其已履行部分不能主张合同约定之全额报酬，其履行部分在原告看来只值元，故原告因已付元而要求退回元。可能因为原告提出的返还数额恰好是其向被告给付的定金的一倍，就容易使人认为原告该请求的法律基础是双倍返还定金。
其次，因合同服务的内容的特殊性，被告的履约行为与原告的精神利益密切相关，故而原告认为被告的不完全履行行为同时造成了其精神损害，要求赔偿精神损失元。很显然，这是合同履行利益以外的损失，且不可能从合同责任中得到救济，属合同以外的人身损害(精神)。在民法中，精神损害和财产损害(合同责任可以说是一种财产责任)是性质不同、各自独立不能相互吸收的两种损害(责任)。在因加害人的一种行为同时造成了这种损害时，如果基于请求权竞合的理论或者说合同法第一百二十二条的规定，只允许受害人择一而诉，将出现对原告不公平的后果，使原告不能就其损失得到完全赔偿：即原告基于合同责任要求被告赔偿损失，只能就合同不完全履行的差额损失主张赔偿，不能就其精神损害要求赔偿；原告基于侵权责任要求被告赔偿损失，只能就精神损害要求赔偿，不能对合同本身的损害要求赔偿。因此，原告的两项请求之间(被告应承担的两种责任之间)不存在可以相互吸收而能实现完全赔偿的问题，发生了原告的两项请求权并存和应当同时请求的问题，这种两项请求权并存就具有了请求权聚合或者说责任聚合的性质，它应属请求权竞合或者说合同法第一百二十二条规定的一种例外，也是合同法第一百二十二条规定及其请求权竞合制度的一种缺陷。其弥补方法，在本案这种情况下，就为应允许原告同时行使两种请求权，这样才符合完全赔偿原则和公平原则的要求。
（编写人：山东省青州市人民法院王学堂杨远珍
责任编辑：杨洪逵)
*本文原载于最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法案例选》，2年第2辑（总第40辑）第—页，人民法院出版社，2年10月第1版。
*祝铭山主编《典型案例与法律适用丛书：消费者权益纠纷》（共43卷本之第13本），中国法制出版社3年9月第1版，在第—页引用了该案例，并在首部加以问题提示：被告不完全履行合同义务，原告要求退还服务费和赔偿精神损失，能否允许两种请求权并诉？）
*祝铭山主编《典型案例与法律适用丛书：精神损害赔偿纠纷》（共43卷本之第43本），中国法制出版社4年1月第1版，在第56—61页再次引用了该案例，并在首部加以问题提示：婚庆服务社不完全履行合同义务，当事人提起违约之诉时要求精神损害赔偿能否得到支持？）
*4年司法考试万国教育在线网模拟试题：
程某与其恋人定于年11月17日举行婚礼，其于1个月前与婚庆公司服务社达成协议，由本社为其提供婚庆一条龙服务，此协议由婚庆公司服务社提供，为填充表格式。服务社在合同签订时预收了元在备注部分有打印的因客人原因取消合约订金不退条款，但服务社未按约提供服务。一是车辆晚到一小时，二是因车辆晚到新娘只好另请他人化妆，三是婚礼仪试举行时，服务社录像机突然坏了，致使过门、拜天地、闹洞房等重要场景未及录像。据此，程某认为服务社的违约行为给其夫妻造成了极大的精神损伤，在经协商及消协调解均无效的情况下，于年11月4日诉到山东省青州市人民法院要求判决退还服务费元，赔偿精神损失费元，并由被告承担诉讼费，下列哪些说法正确()
A婚庆服务合同在我国合同法分则中未明确规定，是无名合同，可以适用合同法总则，但不能参照合同法分则；
B程某的二项诉讼请求前一项为合同违约请求权，后一项为侵权损害赔偿请求权，按照合同法的规定应择一而诉；
C程某就婚庆合同不完全履行的差额损失与就精神损害赔偿按照现行法律规定无法全部满足；
D在本案这种情况下，如果允许同时行使两种请求权，更符合完全赔偿原则和公平原则的要求。
给出的参考答案是BCD。许多考生只选了BC，因为经典教科书及参考用书上都说了侵权和违约之诉只能择一。
该网站的解答是D项只是说如果，所以说的问题尽管不符合现行法律的规定，但是这种说法还是有道理的！因为对于这种情况下如果按照违约责任承担的情况下，则无法进行精神损害赔偿，所以如果可以同时请求，对保护当事人更加有力！
*4年国家司法考试试卷三第19题，甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？
A．甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿
B．甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿
C．甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿
D．甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿
司法部给出的标准答案为B，与本案原理相通。
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